【案例】

    安平茂与翟卿卓相识多年。翟卿卓从所在单位下岗后，经济困难，做起了小买卖。由于经营无方，生意惨淡，为此多次向安平茂借款。安平茂考虑到两人多年的友谊，每次均慷慨应允。但令他不解的是，翟卿卓生意有了转机之后，却绝口不提借款之事。：为了收回借款，安平茂向翟卿卓明确提出了还款。但出乎他意料的是，翟卿卓竟然矢口否认借款一事。在忍无可忍的情况下，安平茂一纸诉状将自己多年的老朋友告到了法院。

【争鸣】

    ■安平茂提出，自己曾在2002年8月和II月以及2003年5月分别借给翟卿卓3笔钱，分别为10000元、5000元和1OOOO元。2003年4月，翟卿卓偿还了10000元。从此以后，对借款绝口不提，自己曾向其多次索要，翟卿卓均以种种借口推托。由于两人是多年的老朋友，当初借钱时碍于情面，没有打借条，现请求人民法院依法判决翟卿卓清偿拖欠的借款。安平茂向人民法院提供了多名证人的证言，证明上述事实，同时还提供了一盒偷录的向翟卿卓要钱时发生争吵的录音带。
    ■翟卿卓承认自己曾向安平茂借款lOOOO元，但主张自己已经偿还。对安平茂主张的其他借款予以否认。对安平茂提供的上述证据，翟卿卓辩称：安平茂提供的证人证言是伪证，录音带是在自己还钱以前录下的，录音带可人为剪辑、拼凑，不能反映案件事实，没有辅证作用。安平茂提出翟卿卓可以申请鉴定，如录音带有假，自己愿意给付5倍的赔偿。翟卿卓未提出鉴定申请。在这种情况下，法庭根据安平茂的申请，委托有关机构对原被告进行心理测试，报告显示：双方在10000元的次数上，对“两次”有相对一致的记忆。

【解答】

    《民事诉讼法》第63条虽然规定视听资料可以作为证据使用，但对未经对方当事人同意取得的视听资料是否可以作为证据使用以及证明力等问题，未作明确规定。最高人民法院在给河北省高级人民法院的批复中(法复(1995)2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。"从而否定了私自录制的录音资料的证据资格0 2002年4月1日起正式实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定>）第70条第3项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。"第82条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”从上述规定可以看出，对录音资料能否作为证据使用，批复以“经对方当事人同意”为条件；而《若干规定》则代之以“以合法手段取得”。换言之，私自制作的录音资料，只要采集手段不损害对方的合法权益和公共利益及其他人的利益，就可以作为证据使用，但必须有其他证据佐证，录音资料本身不存在疑点，而且对方当事人没有足够证据进行反驳。批复与《若干规定>相抵触，应当以规定为准。
    在本案中，安平茂虽然不能为其主张提供直接证据：借款人出具的借条，但其提供的证人证言、录音带等间接证据和心理测试结论相互印证，已经形成了较为完整的证据链条，证明其主张的事实具有较高的可信度，也就是具有高度的盖然性。因此，可以认定翟卿卓借款15000元未还的事实。理由如下：（一）安平茂与翟卿卓是多年的好朋友。出于朋友的信任，在借款时未要求对方出具借条，是在情理之中的。（二）安平茂向法庭提供的录音带证明双方有借贷关系，而且翟卿卓有借款未还的行为。双方为此曾发生矛盾。而且，在安平茂提出如果录音带有假，自己愿意加倍赔偿的情况下，翟卿卓未申请鉴定，由此可以推定翟卿卓有较大的撒谎概率。（三）心理测试的结论显示：当事人双方在10000元的次数上，对“两次”有相对一致的记忆。这与安平茂的陈述相符合，翟卿卓有撒谎的可能性。
    根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本案中，当事人双方对自己主张的事实都没有提供确凿的证据，但安平茂提供的证据证明其主张的事实具有较高的可信度，在盖然性上明显优于未提供任何证据、仅凭空主张借款已经偿还的翟卿卓。因此，可以认定安平茂主张的翟卿卓借款未还的事实。