风险管理：用章程的形式固定政治协商结果

    一、在章程中对组织机构的权限进行调整和补充
    对组织机构和权力分配进行了政治上的协商后，应当以法律的形式将协商结果予以固定，诚如法学家汉密尔顿所言：“如果缺乏协议，对僵局的任何补救方案都不能完全令人满意。”其实公司章程就是公司成立之初股东之间一个公司合同，它具有契约性，是公司的宪法，本质是对公司治理权的确认，而不是对公司治理权的憧憬。章程的力量源泉在于，它能运用原则和理念指导人们处理无法预知和事先规划的具体情况，它不是行动计划，不是为企业制定具体任务，它也不是实用主义的产物。它设立了少量的机构，授予它们重权，并规定它们的权限。它以法律的形式确立了客观标准，概括了决策的一般原则。
    《公司法》给予了股东在制定公司章程时很大的自治空间，因此，制定公司章程时，股东应当根据自身的情况充分利用，科学合理地设计公司的治理机构和表决权制度，这是对公司僵局最好的预防。
    对公司治理机构进行设置，可以从很多方面进行。大的方向上，《公司法》已经在第二章第二节中对组织机构设置设计了框架。而个性化上，宜由公司自行按具体的实际特点进行调整或补充。这样股东之间可以通过分享公司的控制权，以避免僵局的发生。这涉及的都是权力分配问题。此外，财务组织和人事组织的权力如何分享，对于保障股东在发生僵局时的权利的实质行使也影响巨大，同样需要事先预设。
   但是公司的管理者总会有他们自己对公司管理和组织的见解，有他们自己的奋斗目标和信仰，尤其有他们自己的尺度，判断什么手段是不应该采取的，并且把一般原则作为指导实际行为的准则，作为懈决新问题的
基础。这些都与公司的具体结构、公司的具体个性密切相关。虽然具体机构、政策和决策都是在处理具体事件、应付具体人员的过程中逐渐形成的，但是，如果能从公司的个性出发，在章程中对解散的事项进行预设，将比在事后仅仅依据法定的解散事由处理问题更有方向性和可操作性。好高骛远固然会作茧自缚，缺少精细则会放任损害，降低效率。
  预定的细节，笔者仅举例作示，具体的粗细程度应当视各公司个性追求和管理水平所能触及到的程度而定。
  应对措施：
  在董事会、监事会、财务机构的组成人员方面，可以规定一方担任正职，另一方可以担任多数副职；规定一方担任董事长的，另一方委派的董事可以占多数；双方的董事人数相等时可以以公司的名义聘请中介机构
出面委派独立董事。一方担任执行董事的，另一方担任总经理，并明确执行董事无权聘任或解聘总经理等。
  其他如董事提名选任、董事职权、董事回避、董事撤换、董事任期、董事兼职职务限制、董事会议事规则、董事怠于行使权力救济、董事滥用权力救济、董事会与大股东僵局救济等各个领域所客观存在的法律风险，应在章程或制度设计中进行非常严格的“规制”。
  在机构权限方面，规定董事会的商务决议及措施要求达到何种程度时，需取得股东大会的一致书面同意。
  例如，在以下情况下，规定董事会的商务决议及措施需取得股东大会的一致书面同意：
    (1)组织管理上，修订涉及全面管理层的公司组织架构图；
    (2)业务上，产品的定价政策及营销政策（包括决定其保修和责任条款）
    (3)财务上，超过20万元人民币的借款；
    (4)人事上，聘用与解聘年薪高于合资公司平均年薪的员工；股权激励的提出与适用；任命合资公司的法律顾问。
    在实施分权制度的公司章程中，可以加入创始人保护条款，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会，或由其提名的人占据董事会的多数席位。在关键时候这项条款将是创始人对抗职业经理人越位以及恶意收购行为的杀手锏。可以设定股东的管理权保留限度；要求总经理提供“再保证’’。
    高管权限限制问题，在强调分权管理的企业中，对保护股东权利的意义更为实际。《公司法》第二十一条和第一百五十条都规定了高管的赔偿责任。第一百五十条是股东代表诉讼的依据：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二十一条则是《公司法》总则中的规定，侧重于关联关系的管理，并且第二十一条将规制主体范围扩大到控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，范围更广。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
  公司章程中可以根据这两个条款细化高管的权利与责任。
  可以对高管进行定义，是指董事这一级别，还是包括总经理这一级别，可以进行列举。
    规定高管的禁止行为：参考《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为。
    (1)挪用公司资金；
    (2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
    (3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
    (4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
    (5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
    (6)接受他人与公司交易的佣金归为已有；
    (7)擅自披露公司秘密；
    (8)违反对公司忠实义务的其他行为。
  很多中小企业为了尽快设立公司，形成章程时只是拿来主义，将工商局提供的范本简单套用，却忽视了个性化的需求问题。等到纠纷发生时，在章程中找不到支持自己索赔的依据。因此，建议将法律责任问题规定在章程中，例如：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第二十条揭开公司面纱时，只针对股东的行为作出规制，没有将范围扩大到二十一条中的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等，这样，上述人员发生违反规定的行为时，债权人往往难于直接追究其法律责任，而管理者责任的解脱，可能会引起股东的利益损失。
  因此，可以斟酌是否在章程中约定扩大高管对债权人的赔偿责任，从而转移股东的风险。例如：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司债权人利益，否则应当对公司债务承担连带责任。
    事先对懈散的情况作出约定。
    例示：终止或解除合同条款
    1．本合同在合资公司的合资经营期限届满时自动终止。
    2．本合同可在各方书面同意后随时终止。
    3．在下列任一情况下，一方可以向另一方发出书面通知终止本合同：
    (1)另一方严重违反本合同，并于方向该另一方通知存在严重违约之日起的九十日内，仍未纠正该严重违约；
    (2)另一方破产或进入清算程序或解散或终止经营；
    (3)合资公司因持续了六个月并在可预见的将来将可能继续的不可抗力事件不能有效地运营；
    (4)合资公司连续五年亏损，且亏损额累计已达公司注册资本金的30%；
    (5)运转困难无法继续经营，包括但不限于出现如下情形：
    第一，连续或累计6个月以上无法正常发放员工工资；
    第二，或者连续或累计6个月以上无法支付房屋租金；
    第三，或者处于自动歇业状态六个月以上的；
    第四，由于股东之间的严重分歧，在连续两次股东会上无法形成有关公司经营的有效决策，并且因此可能导致对公司造成实质性损害；
    第五，由于董事之间的严重分歧，在连续两次董事会上无法形成有关公司经营的有效决策，并且因此可能导致对公司造成实质性损害；
    第六，董事任期届满时，由于股东之间的严重分歧，连续两次股东会均无法选出继任董事，并因此导致董事会无法达到形成有效经营决策的
人数；
    第七，一方不履行合同已经构成根本性违约，直接导致无法实现合同目的；
    第八，发生地震、台风、火灾、洪水等不可抗力情形，导致公司财产发生巨额损失，继续经营所需花费的资金达公司注册资本金10%以上的。
    二、对表决权进行科学设计
    表诀叔是股东权利的一个重要组成。其表决方式有：依据出资比例表决，依据人数、出资比例与人数双重表决和对特定事项的表决等方式，其中出资比例表决对大股东有利，人数表决对小股东有利，双重表决则属于要求较高的通过条件。另外，对于弃权的票如何处理，可否默认为同意，或是默认为同意多数意见？
  具体谢设计时，可以作出以下规定：
  (1)可以规定利害股东、董事表决权回避制度。股东或董事与股东会或董事会讨论的决议事项有特别利害关系。可能导致有害于公司利益时，该股东或董事及其代理人不得行使表决权，股东也不得代理其他股东行
使表决权。如关联交易，为股东、董事提供担保等都应当在章程中加以明确、具体规定。
    (2)可以规定限制控股股东表决权行使的制度，防止其利用资本多数表决制度，侵害少数股东的合法权益。例如由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定比例时，减少其投票权的数额。
    (3)可以规定特定事项表决权制度。即规定只有特定类别股东同意才能通过某些特定事项的表决，或者达到50%即可以通过某一项决议，或者必须达到2/3才能通过某一项决议。另外，这个比例是占全体股权的50%，还是参加投票股权的50%?这个文字也是需要反复斟酌的。这种设计在未来股东之间发生争议时，将为股东拉票减少或者制造相当大的障碍，所以无论大小股东，对于自己在意的事项，应当力争将控制权在事先分配，防患于未然。
   例如，最新的“国美电器黄光裕对决陈晓”案中，对撤销陈晓主席职务的动议，因为当初黄光裕设计的公司章程对他个人很有利，针对陈晓个人的否决动议则仅需要50%以上的比例通过。比较起三分之二的通过比例，50%的规定减轻了黄的压力。
 (4)可以规定某些内容的决议（例如利益的分配以及该合资公司利益分配政策的任何修改）须经全体一致同意或赋予小股东一票否决权，以保护小股东利益。
  对于大股东而言，除了要考虑通过某项动议的选票比率外，也应该考虑否决某项动议的表决权。例如股东大会的诸多重大事项均需要2/3的表决权通过，也就是只要拥有超过34%的持股比例，就可以对抗表决权，从而获得对重大事项否决权的关键底线。
    (5)也可以规定经合法通知无正当理由不表决的票数，视为同意多数票的意见。
     三、股东查阅权的设计
    （一）股东查阅权是知情权的核心
    股东的查阅权是股东对公司事务知晓的权利，是实现其他权利的前提和基础。因为公司中只要存在所有权与管理权分离，部分股东尤其是中小股东就可能远离公司事务，股东要对公司事务参与和监管，首先要获取公司经营的有关信息，只有在获取了公司经营信息的基础上，才可能行使对公司的监督权，才可能在公司的重大经营决策上，作出符合自己真实意思的决定，从而达到维护股东利益的目的。所以，股东查阅权是知情权的核心，知情权能否有效行使，取决于股东查阅权能否充分行使。
  从股东查阅权的表面看，股东查阅公司账簿和其他会计文件，不会损害公司的利益，但是公司在经营中，公司账簿和其他会计文件往往记载着一定的商业秘密及与经营有关的敏感信息。当股东行使查阅权时，假如有违正当原则，或超越了法律规定的范围，将构成权利的滥用，阻碍公司的正常经营甚至侵害公司利益。因此，法律制度在设计时往往对股东查阅权的行使有所限制。
  《公司法》第三十四条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
  股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
  第一百一十七条规定：公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况，这些都有利于中小股东了解公司的情况和信息，从而能够及时维护自身利益。
    （二）对查阅权进行设计的具体形式
    《公司法》未规定查阅权具体行使的方式。在目前《公司法》没有明确规定的情况下，股东可通过公司章程予以规定。举例如下：
    1．主观上限制。行使煅勇碴阅权的主观要求为必须具备正当的目的。
    2．客观上限制。例如以股东持股数量和持股时间作为条件，符合条件才允许行使查阅权。
    3．具体操作形式上的限制。例如股东行使查阅权时，是否可以抄录甚至复制，哪些可以抄录，哪些可以复制。
  4．设定查阅财务账册的范围。可以查阅的财务会计报告是指：资产负债表；损益表；财务状况变动表；财务情况说明书；利润分配表。也就是说，会计账簿并未包括在内。不是公司经营中所形成的原始凭证，仅凭该财务会计报告，股东难以得到经营层进行不当行为的信息。一旦股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，股东是否可以查阅会计账簿和其他相关文件，法律并没有明文规定，可以由股东相互协商后确定。
 5.确立查阅权行使的程序。例如规定股东行使查阅权时，不应影响公司的正常经营。股东要求查阅时，应当提前告知公司，以便公司作出合理的安排。如股东应在5至7个工作日前，以书面形式向公司提出请求，并
应在书面申请中，对查阅的目的作出合理的阐述，还应对所要查阅的有关文件的范围明确指明，另应说明查阅的方法，如摘录或复制等；而查阅的地点通常应当是公司的办公场所或公司所指定的地点。
  6．股东是否可以要求他人代理行使查阅权。在一般情况下，不可能要求每一位股东都成为财务专家，因此股东要求由与案件、与公司无利害关系具有执业资格的会计师、律师代理查阅的，应属于合理范围内的权利行使。或者也可以结合该股东的查阅目的、查阅指向以及股东自身的情况进行限定。
 四、利用程序的作用
    在公司出现僵局时，各方心理状态常常处在焦虑之中，容易意气用事。如果能在发生僵局的时期，充分利用《公司法》或公司章程中规定的时间，既可能给双方带来冷静的机会，也为调兵遣将争取了时间。法律规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。