为筹措企业经营、购买设备等资金，在未经中国人民银行批准的情况下，许以给付高额利息，向不特定多数人非法或变相吸收存款，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪

    裁判要旨：
    本院认为，原审被告人陈乙担任法定代表人、上诉人陈甲作为股东的超球公司在经营过程中，为筹措企业经营、购买设备等资金，在未经中国人民银行批准的情况下，许以给付高额利息，向不特定多数人非法或变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，但因超球公司被宣告破产，按我国法律规定，不再被追诉，而原审被告人陈乙作为单位直接负责的主管人员，上诉人陈甲作为单位其他责任人员仍均应承担相应的刑事责任。

                   陈乙、陈甲非法吸收公众存款案

                       上海市第二中级人民法院
                              刑事裁定书
                                (2011)沪二中刑终字第160号

  原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
  上诉人(原审被告人)：陈甲。
  辩护人：薛进展、孙剑明，上海博和律师事务所律师。
  原审被告人：陈乙。
  上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人陈乙、陈甲犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一一年一月十四日作出(2010)嘉刑初字第643号刑事判决。原审被告人陈甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员许莉莉出庭履行职务。上诉人陈甲、原审被告人陈乙及陈甲的辩护人薛进展、孙剑明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
    上海市嘉定区人民法院判决认定：2002年2月，陈乙欲成立超球公司(已于2010年7月27日被宣告破产)生产润滑油，因购买土地、设备及建造厂房等缺乏资金，遂与陈甲商定以高息回报方式募集资金，陈乙给予陈甲超球公司的股份。陈乙、陈甲于2002年2月至2008年l2月间，以个人或超球公司名义，通过出具借条及借款担保等方式，向陈丙、唐某某、赵某某等50余名不特定公众非法吸收存款计人民币3100余万元(以下币种均为人民币)。非法吸收的资金直接存入或者经陈乙的农业银行、工商银行、建设银行等ll个个人账户转存至超球公司的农村商业银行账户，用于超球公司的厂房建造、购买设备、支付利息及日常经营等，目前造成非法吸收的2100余万元本金无力偿还。
    原审法院认定以上事实的证据有：陈丙、唐某某、赵某某等50余名被害人的陈述，证人张甲、张乙、彭某某、陈丁等人的证言，上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》，超球公司的工商登记资料、银行开户资料、对账单、张乙及陈乙的银行交易明细、有关借款凭证、房地产登记信息资料，上海市高级人民法院提供的超球公司、陈乙、陈甲涉及民事诉讼案件清单等书证，及原审被告人陈乙、陈甲的供述等。
    上海市嘉定区人民法院认为，陈乙作为超球公司的法定代表人，陈甲作为超球公司的股东，在超球公司经营过程中，为筹措企业经营、购买设备等资金，在未经中国人民银行批准的情况下，以给付高额利息为诱饵，向不特定多数人非法或变相吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。综合案件犯罪事实，陈乙的作用相对大于陈甲，给被害人造成的经济损失及陈乙、陈甲均能自愿认罪等情节，在量刑中一并予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十三条和第六十四条之规定，分另4以非法吸收公众存款罪对陈乙判处有期徒刑五年，罚金15万元；对陈甲判处有期徒刑四年，罚金l2万元；责令陈乙、陈甲退赔违法所得。
    上诉人陈甲以其有自首情节、自己亦遭受经济损失为由，认为原审量刑过重。
    辩护人向法庭提交了有关借条和房屋出售发票及反映超球公司的债权情况、陈甲所受财产损失等书证材料，认为陈甲不仅具有自首情节，在本案犯罪中起次要作用，系从犯；且既是犯罪参与者，也是最大的受害者，遭受了巨额经济损失，还背负巨额债务，故建议本院对陈甲从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
    上海市人民检察院第二分院认为，原判认定陈乙、陈甲犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。陈甲并未主动向司法机关投案，而是在其犯罪事实已为公安机关掌握，被抓获后受到讯问时，才如实交代，故其不构成自首。陈甲作为超球公司的股东积极参与犯罪，和原审被告人陈乙均应承担相应的刑事责任，原审已经综合考虑陈甲在案中作用相对小于陈乙等情节，量刑并无不当。综上，建议本院驳回陈甲上诉，维持原判。
     经审理查明，原审法院判决认定陈乙担任法定代表人、陈甲作为股东的超球公司于2002年2月至2008年12月间，通过出具借条及借款担保等方式，向陈丙、唐某某、赵某某等50余人吸收存款共计3100余万元，其中，由陈甲出面直接吸收他人存款894万余元，用于超球公司的厂房建造、购买设备、支付利息及日常经营的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
    经查，陈甲因超球公司破产清算过程中债权申报工作的需要，应超球公司管理人要求致北京市金杜律师事务所上海分所反映超球公司对外债务情况，后被公安人员抓获，陈甲并未基于自愿接受刑事处罚而主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织等投案，公安机关已掌握了其主要的犯罪事实，故陈甲不具投案自动性，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款对自首的规定，不能以自首论。上诉人陈甲及其辩护人的相关辩解及辩护意见，不予采信。
    另经查，超球公司法定代表人陈乙、股东陈甲以超球公司等名义，许诺给付高额利息，向公众非法吸收存款，所得钱款均用于超球公司的经营，并因经营不善造成他人巨额经济损失，故本案属于单位犯罪。陈甲在上述单位犯罪中，直接实施了非法吸收公众存款的行为，应作为超球公司其他直接责任人员，并根据其吸收公众存款的数额及造成他人的经济损失等情节，对其行为承担刑事责任。原审根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，对陈甲定罪量刑并无不当。故辩护人提出陈甲系从犯的辩护意见不予采纳。
    本院认为，原审被告人陈乙担任法定代表人、上诉人陈甲作为股东的超球公司在经营过程中，为筹措企业经营、购买设备等资金，在未经中国人民银行批准的情况下，许以给付高额利息，向不特定多数人非法或变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，但因超球公司被宣告破产，按我国法律规定，不再被追诉，而原审被告人陈乙作为单位直接负责的主管人员，上诉人陈甲作为单位其他责任人员仍均应承担相应的刑事责任。原审法院根据陈乙、陈甲的犯罪事实、性质、情节等对两被告人所作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
           驳回上诉，维持原判。
            本裁定为终审裁定。

                                                             审判长   吴欣
                                                          代理审判员  彭卫东
                                                          代理审判员  陈姣莹
                                                          二O一一年三月十六日
                                                              书记员  李华